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13/11/2018, 17:34



Sospensione-cautelare-del-lavoratore


 Quando succede un fatto che l’azienda reputa molto grave, l’azienda può avere interesse, in attesa di concludere l’iter previsto dalla legge per la procedura disciplinare, ad allontanarlo subito dal luogo di lavoro.



Può accadere che un’azienda decida di adottare una misura cautelare, ossia per proteggere l’azienda stessa da un possibile danno. Ciò potrebbe avvenire, ad esempio, se una commessa viene colta dal commerciante a rubare della merce aziendale in magazzino. In questo caso il datore avvierà, senza dubbio, un procedimento disciplinare per punire la dipendente infedele ma nel frattempo, ha interesse ad evitare che la lavoratrice torni al lavoro poiché non ha più fiducia in lei e teme che i furti possano essere reiterati. Lo strumento da utilizzare in questi casi è la sospensione cautelare del lavoratore.

Che cos’è un illecito disciplinare?

Il lavoratore, una volta sottoscritto il contratto di lavoro, si sottopone ad una serie di poteri che la legge attribuisce al datore di lavoro. Il potere principale del datore di lavoro è il potere direttivo detto anche potere di conformazione della prestazione di lavoro [1]. Ciò significa che, a differenza di un lavoratore autonomo che decide autonomamente come lavorare, il lavoratore dipendente deve eseguire gli ordini e le direttive impartite dal datore di lavoro. In questo senso è il datore di lavoro che conforma la prestazione del dipendente, ossia decide cosa il lavoratore deve fare, come deve lavorare. Tornando al nostro esempio, sarà il commerciante ad indicare alla commessa come deve rivolgersi ai clienti, quali prodotti deve proporre per primi, come deve riporre le merci negli appositi scaffali, etc.
Un altro potere del datore di lavoro è il cosiddetto potere di controllo, ossia la facoltà dell’azienda di controllare che il lavoratore rispetti effettivamente le direttive che gli sono state date. Oltre a dover rispettare le indicazioni aziendali, il lavoratore deve rispettare altri obblighi che prevede direttamente la legge e, in particolare, deve comportarsi nei confronti del proprio datore di lavoro con correttezza e buona fede [2], deve essere fedele al datore di lavoro [3] il ché significa, ad esempio, che non deve parlare male del datore di lavoro, non deve rivelare ad altri le informazioni che ha raccolto sul luogo di lavoro, etc.
Ogni volta in cui il dipendente pone in essere un comportamento che viola i propri obblighi di lavoratore si parla di illecito disciplinare. Non è altro che quello che, in un comune contratto commerciale, verrebbe chiamato inadempimento. Se, in un contratto di compravendita, l’acquirente non paga il prezzo del bene venduto entro la data stabilita nel contratto si parlerà di inadempimento dell’acquirente. Nel contratto di lavoro, se il lavoratore commette dei fatti che violano i propri obblighi commette un illecito disciplinare. In questo caso entra in scena un ulteriore potere che viene riconosciuto al datore di lavoro che è il potere disciplinare.
Non avrebbe senso dare all’azienda la possibilità di imporre al dipendente cosa deve fare, di controllare che le direttive siano realmente seguite e poi non dare alcuno strumento per punire il dipendente che non fa ciò che deve. È la legge stessa a stabilire come il potere disciplinare deve essere esercitato. In particolare, lo Statuto dei lavoratori prevede che l’azienda che voglia esercitare il potere disciplinare su un dipendente segua una apposita procedura che viene definita procedimento disciplinare [4].

Che cos’è il procedimento disciplinare?

Il procedimento disciplinare è la procedura che l’azienda deve seguire se vuole esercitare il proprio potere disciplinare su un dipendente. Lo scopo di questa procedura è bilanciare da un lato il diritto dell’azienda di punire il dipendente che non rispetta gli impegni che si è assunto e dall’altro lato il diritto del dipendente di non essere incolpato e punito senza essere ascoltato a sua difesa. Il primo atto del procedimento disciplinare è la contestazione dell’addebito, ossia la lettera di contestazione disciplinare. Con questo documento si apre la procedura. L’azienda contesta al dipendente di aver posto in essere un fatto, che deve essere descritto in maniera puntuale e precisa, che costituisce un illecito disciplinare. Tornando al nostro esempio, il commerciante che scopre la sua commessa rubare merce in magazzino dovrà consegnare alla dipendente una lettera in cui le contesta in maniera precisa e puntuale il fatto commesso.

La contestazione disciplinare deve essere:

•immediata e tempestiva. Se passa troppo tempo da quando il fatto è stato commesso senza che giunga una contestazione il lavoratore può, legittimamente, fare affidamento sul fatto che l’azienda non considera il suo comportamento un illecito disciplinare;
•precisa ed analitica. La contestazione generica non consentirebbe all’incolpato di capire cosa gli viene realmente contestato e gli precluderebbe, dunque, una difesa efficace;
•immutabile. Se, finito il procedimento disciplinare, l’azienda decide di punire il dipendente, la "punizione" deve basarsi sugli stessi fatti contestati e non su altri. Ciò in quanto il dipendente può essere punito solo per i fatti che gli sono stati contestati e su cui ha potuto, dunque, esercitare il suo diritto di replica e di difesa.
La contestazione disciplinare deve indicare la possibilità per il dipendente di presentare all’azienda le proprie giustificazioni scritte entro 5 giorni dalla data in cui riceve la lettera di contestazione. Il dipendente potrà chiedere anche di essere ascoltato oralmente. È bene precisare che alcuni contratti collettivi di lavoro prevedono un termine maggiore di 5 giorni per le giustificazioni del dipendente. Occorrerà prestare attenzione, dunque, a ciò che prevede il contratto collettivo applicato. Se dovesse prevedere un termine superiore a 5 giorni per le giustificazioni del dipendente, nella lettera di contestazione si dovrà indicare tale termine maggiore.

Cos’è la sospensione cautelare del lavoratore?

In alcuni casi il fatto che il datore di lavoro contesta al dipendente nella lettera di contestazione disciplinare è molto grave e l’azienda non può assolutamente permettere che il dipendente continui regolarmente a lavorare ed a recarsi sul posto di lavoro nel lasso di tempo necessario a concludere il procedimento disciplinare. Si pensi all’esempio proposto.
Il commerciante ha colto la commessa rubare merce aziendale nel magazzino. Gli consegna prontamente la lettera di contestazione disciplinare ma, in ogni caso, la procedura disciplinare richiede alcuni giorni ed il commerciante non può permettere che la dipendente, in questo periodo di tempo, continui a lavorare indisturbata anche perché ha legittimamente il timore che la condotta illegittima venga reiterata ulteriormente. In questi casi è possibile disporre, unitamente alla lettera di contestazione disciplinare, la sospensione cautelare del lavoratore. In sostanza, nella contestazione disciplinare viene precisato che il dipendente è sospeso cautelarmente dalla prestazione lavorativa anche se gli verrà regolarmente corrisposta la retribuzione.
È bene precisare che il datore di lavoro può sospendere il dipendente dalla prestazione e, dunque, lasciarlo a casa rifiutandosi di ricevere la sua prestazione di lavoro ma, non essendo ancora terminato il procedimento disciplinare, la sospensione cautelare non è una sanzione disciplinare ma solo una misura cautelare. Da ciò deriva il fatto che, in ogni caso, la sospensione non può avere effetti sulla retribuzione del dipendente a meno che il contratto collettivo nazionale di lavoro non preveda che in caso di sospensione cautelare viene sospesa anche la retribuzione [5].

Quanto tempo dura la sospensione cautelare?

La sospensione cautelare del lavoratore come abbiamo detto non è una sanzione disciplinare, che può essere adottata dall’azienda solo al termine del procedimento disciplinare, ma è una misura cautelare e di tutela che l’azienda adotta per impedire al dipendente di recarsi al lavoro durante i giorni in cui è in corso la procedura disciplinare. Da ciò consegue che la sospensione cautelare è efficace finché dura il procedimento disciplinare e cessa quando quest’ultimo termina [6].

Cosa accade alla fine del procedimento disciplinare?

Una volta terminato il procedimento disciplinare l’azienda, lette le giustificazioni scritte del dipendente o ascoltato lo stesso in audizione orale, può decidere di:
•ritenere esaustive le giustificazioni e dunque non fare altri passi;
•punire il dipendente infliggendogli una sanzione disciplinare.
La sanzione disciplinare è una sorta di punizione che viene inflitta al dipendente, alla fine del procedimento disciplinare, poiché l’azienda ritiene che le giustificazioni fornite non siano sufficienti ad escludere la colpevolezza del dipendente nella commissione del fatto contestato.

Le sanzioni disciplinari sono:

•il richiamo verbale. Il datore di lavoro richiama e rimprovera a voce il dipendente;
•l’ammonizione scritta. Il datore di lavoro richiama e rimprovera per iscritto il dipendente;
•la multa. Il datore di lavoro trattiene dalla busta paga del dipendente una somma di denaro pari, al massimo, a 4 ore della retribuzione base spettante al dipendente;
•la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione. Il datore di lavoro sospende il rapporto di lavoro per un massimo di dieci giorni. Nel periodo di sospensione il lavoratore non dovrà recarsi al lavoro e non riceverà la retribuzione;
•il licenziamento disciplinare. Il datore di lavoro licenzia il dipendente per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo. Nel primo caso il licenziamento ha effetto immediato senza attendere i termini di preavviso.
La sorte della sospensione cautelare dipende, dunque, dalla decisione assunta dall’azienda alla fine del procedimento disciplinare.

note
[1] Art. 2094 cod. civ.
[2] Artt. 1175 e 1375 cod. civ.
[3] Art. 2105 cod. civ.
[4] Art. 7 L. n. 300/1970.
[5] Cass. sent. n. 89/2003 dell’8.01.2003.
[6] Cass. sent. n. 3319/1986 del 19.05.1986.

24/10/2018, 17:04



AVVOCATO:-CREA-VALORE-ALL’AZIENDA-ED-EVITA-IL-CONTENZIOSO


 L’avvocato in azienda, visto troppo spesso come un costo da evitare, minimizza il rischio legale ed è invece un fattore di crescita e di maggiore redditività, oltre che un elemento preposto a portare tranquillità e fiducia nel lavoro quotidiano.



L’avvocato in azienda, visto troppo spesso come un costo da evitare, minimizza il rischio legale ed è invece un fattore di crescita e di maggiore redditività, oltre che un elemento preposto a portare tranquillità e fiducia nel lavoro quotidiano.
Per molte aziende, soprattutto pmi, la crisi economica e finanziaria ha costituito una svolta forzata verso nuovi modelli di business volti a minimizzare il rischio di impresa e valorizzare gli asset aziendali. Il progressivo sviluppo delle comunicazioni on line ha dato forma a nuove potenziali criticità, nelle quali l’impresa mette a rischio un fattore economico patrimoniale di grande valore: la sua reputazione.
Se questo è un trend inarrestabile, occorre riconsiderare che una altissima percentuale del rischio d’impresa passa, invece, da inefficienze legali che riguardano le diverse aree aziendali ma che troppo spesso non sono percepite dall’imprenditore in quanto tali, fino a quando non sfociano nel contenzioso o in una vertenza.
Un semplice esempio è dato dall’assenza di un contratto integrativo aziendale che determini con puntualità i diritti-doveri tra azienda e dipendenti. In caso di picchi di produzione o, al contrario, di momentaneo stallo di commesse deve essere chiaro cosa l’azienda si aspetta dai lavoratori e cosa i lavoratori si aspettano dall’azienda onde evitare malumori, agitazioni o scioperi e, quindi, cali di produttività.
Ancora, l’assenza di contratti scritti con i propri fornitori, può causare stalli della produzione, per il caso di ritardi nelle consegne, con un rincaro di costi per approvvigionamenti straordinari, oppure dalle problematiche per forniture viziate che, in assenza di una disciplina contrattuale, devono essere risolte con il codice civile alla mano e spesso dinanzi ad un tribunale. Altri elementi critici: la mancata tutela della proprietà intellettuale e del know how aziendale, troppe volte lasciato nelle mani di dipendenti o collaboratori senza adeguati vincoli di riservatezza o non concorrenza. Ed ancora, disfunzioni del governo societario con soggetti che agiscono in nome e per conto della società senza averne gli adeguati poteri o errate qualificazioni contrattuali con agenti che in realtà di fatto vengono trattati come un dipendenti, con la conseguenza di rivendicarne la qualifica in caso di interruzione di rapporto, o con addetti commerciali (titolari di partita IVA) che alla fine operano come fossero agenti, con l’effetto di aver diritto ad indennità di fine rapporto e contributi previdenziali.
L’esperienza professionale dell’avvocato, che lavora quotidianamente o regolarmente con le imprese, fornisce un osservatorio privilegiato, in stretto contatto con l’impresa ma al di fuori di essa, che consente di conoscere a fondo ed individuare il rischio legale e le esigenze che l’imprenditore si trova ad affrontare nello svolgimento e nella programmazione del proprio business.
L’avvocato deve diventare referente, uomo di fiducia dell’azienda, capace di fornire assistenza continuativa, volta a minimizzare il rischio legale a cui è strettamente connesso quello di impresa. I servizi legali devono essere improntati ad una nuova idea di fare business, incentrata sulla conoscenza dei meccanismi giuridici sottesi al funzionamento societario e alle aree aziendali, sulla regolamentazione scritta dei rapporti contrattuali, sulla tutela degli assets aziendali e quindi sulla prevenzione del contenzioso. L’avvocato deve entrare nella azienda per diventarne una costola, un piccolo ufficio legale interno creato su misura per fornire un’assistenza disegnata sulle esigenze e sui bisogni dell’imprenditore, sulla prevenzione e sulla programmazione del business. Il punto di partenza è la conoscenza dei processi aziendali che si può ottenere solo grazie ad una due diligence, per esaminare l’impianto legale dell’impresa e individuare eventuali falle, inefficienze o criticità su cui intervenire per curare o, meglio ancora, per prevenire. Poi, solo il monitoraggio costante dell’andamento del business nell’ottica dell’impatto legale delle scelte imprenditoriali, anche in termini finanziari, di raccolta del capitale di rischi e di capitalizzazione, garantisce una progressiva crescita in termini di valore ed efficienza dell’azienda.
Il valore di un’azienda mai come in questo periodo storico dipende anche dalla capacità dell’imprenditore di comprendere la portata di strumenti giuridici presenti nel nostro sistema normativo o di nuova introduzione, troppe volte sconosciuti o poco comprensibili, di sfruttare al meglio le potenzialità del web e di programmare processi di internazionalizzazione. In questa direzione è cruciale il ruolo dell’avvocato: informare il cliente, guidarlo nel cogliere le opportunità del nostro ordinamento e supportarlo adeguatamente mediante un confronto costante.
24/10/2018, 16:55



STATALI-E-ARTICOLO-18:-LICENZIAMENTO-ANCHE-NELLA-PA


 Secondo la Cassazione, le nuove regole sul licenziamento individuale saranno automaticamente applicabili anche per (quasi) tutti i dipendenti della Pubblica Amministrazione.



Secondo la Cassazione, le nuove regole sul licenziamento individuale saranno automaticamente applicabili anche per (quasi) tutti i dipendenti della Pubblica Amministrazione.
Il nuovo articolo 18, con le sue regole sul licenziamento si applica in automatico, anche al pubblico impiego "contrattualizzato", cioè a tutti i dipendenti statali e locali tranne professori, magistrati e militari: non vi sono infatti distinzioni tra lavoro privato e pubblico in base a quanto previsto dal Testo unico del pubblico impiego. A dirlo è la Cassazione in una sentenza del 26 novembre 2015 che, certamente, segnerà in futuro le vicende del personale in forza presso le pubbliche amministrazioni [1].
Questo significa che la tutela risarcitoria (ossia l’indennizzo nei favori del dipendente) resta l’unica via per il caso di licenziamento illegittimo, salvo i pochi casi residui di reintegro del posto di lavoro (come, ad esempio, nell’ipotesi di manifesta infondatezza dei fatti alla base del licenziamento).
La sentenza citata si schiera apertamente contro l’interpretazione del governo secondo cui, invece, l’impiego pubblico sarebbe fuori dalla riforma dell’articolo 18.
La vicenda oggetto del contenzioso si riferisce a fatti durante i quali era ancora in vigore la legge Fornero, ma l’applicazione del principio farà sì che esso venga oggi esteso anche alla profonda riforma attuata con il Job Act, che ha ridotto all’osso i casi di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato, senza più distinzioni in base alla dimensione dell’azienda.
Secondo la Cassazione, il testo unico del pubblico impiego [2] porta a ritenere che lo Statuto dei lavoratori, con le sue successive modificazioni e integrazioni, si applica non solo al comparto privato, ma anche ai lavoratori assunti presso le pubbliche amministrazioni a prescindere dal numero dei dipendenti. Pertanto è innegabile che il nuovo testo dell’articolo 18 riguardi anche gli statali.
L’estensione, insomma, è automatica, e si porterebbe con sé anche il meccanismo del contratto a tutele crescenti, introdotto nel 2015, di cui la Cassazione non parla perché chiamata a pronunciarsi su una vicenda di tre anni prima.
Ricordiamo, infatti, che anche il decreto attuativo del Jobs Act [3] ha modificato l’articolo 18, prevedendo le tutele crescenti "per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri" assunti a tempo indeterminato dopo la sua entrata in vigore, anche in caso di conversione di contratto a termine.
La sentenza chiude decisamente la porta alle teorie secondo le quali, invece, la riforma dell’articolo 18 non interesserebbe il lavoro pubblico. Non occorre, dunque, alcuna norma di armonizzazione del lavoro pubblico rispetto a quello privato, per estendere gli effetti della riforma dell’articolo 18 al primo.
Secondo la Cassazione, infine, per dare al lavoro pubblico una disciplina speciale, diversa dalle riforme apportate alla disciplina sul licenziamento individuale, non resta che approvare una norma speciale che detti in via esplicita una previsione normativa diversa.
[1] Cass. sent. n. 24157/2015.
[2] Art. 51 del Dlgs 165/2001
[3] D.lgs. n. 23/2015.


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